临沂政法英杰名师解读2010年司考民法大纲

临沂政法英杰名师解读2010年司考民法大纲 6月3日至6日，李仁玉、隋鹏生携手解读2010司考民法大纲 地点：临沂市金雀山路65号金源大厦四楼D-16室（沂蒙大楼东邻） 电话：15552973737、 15715396466 内容摘要：2010年司法考试大纲民法部分的变化还是比较大的，民法部分“十四”个新增考点，下面将一一进行讲解。 一、 物业服务合同 1、建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会签订的物业服务合同，对业主具有约束力。 2、业主委员会或者业主有权清清人民法院确认物业合同或者其条款无效： (1)物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人签订的委托合同 (2)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款 3、物业费的相关规定 (1)物业服务企业有权收取物业费 (2)物业服务企业违反合同约定或者法律相关规定，擅自扩大收费范围，提高收费标准或者重复收费的，业主可以违规为由提出抗辩，还可以请求退还以收取的物业费。 (3)经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或在催告的合理期限内仍未交纳，物业服务企业有权请求业主支付物业费。 (4)业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。 (5)物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会有权请求物业服务企业推出物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料和由其代管的专项维修资金。 二、 知识产权保护 (一)侵犯知识产权的民事责任 1、侵犯知识产权行为的民事责任形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。其中停止侵害是保护知识产权的重要救济措施，不管行为人是否有主观过错或者是否造成实际损害，只要侵权行为还在进行，权利人都可以请求法院裁判行为人停止侵权。 2、知识产权侵权一般认为实行过错责任，对于侵权作品的制作者、传播者或侵权商品销售者的损害赔偿责任实行过错推定原则。 3、侵犯知识产权损害赔偿数额的确定： (1)按权利人因侵权遭受的实际损失确定 (2)按侵权人因侵权获得的利益确定 (3)根据情节参照专利许可使用费的1到3倍合理确定(适用侵犯专利权的诉讼) (4)按前述方法不能确定时，法院可以判决赔偿50万元以下的赔偿。 (二)知识产权的诉讼时效 侵犯知识产权的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道之日起计算。 当事人超过2年起诉的，如果该知识产权还在保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权，赔偿数额应当自权利人向法院起诉之日起向前推算2年计算。 (三)知识产权民事诉讼特殊程序 1、管辖。 专利纠纷*审案件由省级人民*所在地的中级人民法院管辖和*人民法院指定的中级人民法院管辖;著作权纠纷案件由中级以上人民法院管辖，商标权纠纷案件由中级以上人民法院管辖;侵犯商业秘密的案件一般由中级人民法院管辖。经*院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争一审案件。 2、举证责任 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 3、知识产权被许可人的诉讼地位 独占许可合同中的被许可人，可以单独起诉;排他许可合同中的被许可人在知识产权权利人不起诉的情况下，可以起诉;普通许可合同中的被许可人在权利人明确授权的情况下可以起诉。 4、诉前禁令 知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人在已实施或者即将实施侵犯其著作权、商标权或者专利权的行为，如果不及时制止，将会使其合法权利受到难以弥补的损害，可以再起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。 (四)知识产权的国际保护原则 1、国民待遇原则 该原则在巴黎公约中首先提出，指在知识产权的保护上，成员法律必须给予其他成员的国民以本国或地区国民所享有的同等待遇。 2、最惠国待遇原则 该原则是指缔约方在知识产权保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益、优待、特权或豁免，应立即无条件的给予其他缔约方。 3、透明度原则 指各成员颁布实施的知识产权法律、法规、以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布或者以其他方式使各成员国*及权利人知悉。 4、自动保护原则 此项原则仅适用于著作权的保护。是指作者在享有及行使该成员国国民所享有的著作权时，不需要履行任何手续、登记注册、交纳样本及作版权标记等手续均不能作为著作权产生的条件。 5、优先权原则 指在一个缔约成员提出发明专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定的期限内就同样的注册申请再向其他成员提出同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的权利，即申请日的计算以*次提出申请的日期计算。 三、 教唆侵权行为和帮助侵权行为 教唆侵权行为和帮助侵权行为是共同加害行为的特殊表现形态 1、 构成要件 (1) 教唆人、帮助人实施了教唆帮助行为 (2) 教唆人、帮助人具有教唆和帮助的意图 (3) 教唆人、帮助人实施饿相应的侵权行为 2、 责任承担 根据《侵权责任法》第九条的规定， 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 四、 无意思联络的数人侵权行为与责任 无意思联络的数人侵权行为，是指二人以上主观并无意思联络，客观上分别实施侵权行为造成同一损害的行为。根据《侵权责任法》第十一条规定， 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 五、 侵权责任中连带责任的承担 1、 法条规定 根据《侵权法》第13条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第14条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 2、 承担连带责任的情形 共同加害人的连带责任，教唆人、帮助人与行为人的连带责任，共同危险行为的连带责任，分别实施的足以造成全部损害行为人的连带责任，网络服务提供者与网络用户的连带责任，高危作业所有人与管理人、非法占有人的连带责任，建设单位与施工单位的连带责任。 六、 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致存在过错的，因此第他人造成损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第33条规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。需要注意的是补偿而非赔偿。 七、 用人单位工作人员致人损害的侵权行为与责任 《侵权责任法》第34条规定， 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 用人单位承担侵权责任后，可以依照法律规定或者约定对工作人员行使追偿权。 劳务派遣单位仅在自己的过错范围内承担相应的补充责任。 八、 个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害及自己受到损害的侵权行为与责任 劳务关系是指一方提供劳务服务，对方依照约定支付报酬而建立起来的民事权利劳务关系。 《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 九、网络用户和服务提供者致人损害的侵权责任 网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为，它既不是指侵害某种特定权益的一般侵权行为，也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。 《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 第2款规定了备份连带责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 第3款规定了全部连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 十、 承揽关系中的侵权 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 十一、见义勇为中的侵权 因防止、制止他人民事权益受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，收益人应当给予适当补偿。 十二、机动车交通事故责任的构成要件和责任承担 (一)构成要件 1、存在道路交通事故违法行为 2、存在道路交通事故的损害事实 3、道路交通事故违法和损害事实之间存在因果联系 (二)责任承担 1、一般情形 《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。 从上述法条可以看出，机动车交通事故首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险额内赔偿，不足部分根据过错推定原则由各方承担。 2、特殊情形下机动车交通事故的责任承担 (1)当事人之间已经以买卖方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生事故后责任属于机动车一方的，由保险公司在强制险范围内赔偿，不足部分由受让人承担赔偿责任。 (2)以买卖等方式转让或者拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。 (3)盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故的造成损害的，由盗窃人、抢劫人、抢夺人承担赔偿责任。保险公司垫付的，有权向责任人追偿。 十三、医疗损害侵权的构成要件和免责事由 (一)构成要件 《侵权责任法》第54条规定， 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 医疗侵权应该具备下列要件： 1、 医疗机构在医疗活动过程中违反诊疗护理规范，存在过错。 2、 存在患者遭受人身损害的事实 3、 医疗机构的医务人员在医疗过程中的过错与患者的损害之间存在因果联系 (二)免责事由 《侵权责任法》第60条规定， 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。 除此之外，受害人故意，不可抗力的情形免责也同样适用于医疗侵权。 十四、高度危险责任的构成要件和免责事由 (一) 构成要件 1、 行为人实施了高度危险作业的行为。 2、 受害人受到损害，包括人身损害和财产损害。 3、 行为人高度危险作业与受害人的损失之间存在因果联系 (二) 免责事由 1、《侵权责任法》第70条规定， 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。第71条规定， 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。这两条规定的是民用核设施能够证明核损害是因战争等情形或受害人故意可以不承担责任。 2、第72条规定， 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。 本条规定了占有人或者使用人能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，可以免除责任。同时规定了减轻责任的情形。 3、第73条规定， 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本条同样规定了经营者的免除责任和减轻责任。 4、第74条规定， 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任;所有人有过错的，与管理人承担连带责任。本条间接说明如果所有人将危险物交由他人管理，并且证明自己没有过错的，可以免责。 5、第75条规定， 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。所有人和管理人能够证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，可以免责。